L’investigatore può eseguire i controlli difensivi commissionati dal datore di lavoro ai fini di ricercare le prove dei comportamenti illeciti del lavoratore. Cosa scrivere nel mandato.

Con due recenti sentenze della Cassazione viene confermato, ancora una volta e dopo la modifica dell’art. 4 della l. 20/05/1970 n. 300 (statuto dei lavoratori) ad opera del d.lgs. 30/06/2015 n. 115, la legittimità dei controlli difensivi posti in essere dagli istituti di investigazioni volti ad accertare comportamenti illeciti del lavoratore.

La prima sentenza prende in considerazione i controlli tecnologici e afferma che “In tema di cd. sistemi difensivi, sono consentiti, anche dopo la modifica dell’art. 4 st.lav. ad opera dell’art. 23 del d.lgs. n. 151 del 2015, i controlli anche tecnologici posti in essere dal datore di lavoro finalizzati alla tutela di beni estranei al rapporto di lavoro o ad evitare comportamenti illeciti, in presenza di un fondato sospetto circa la commissione di un illecito, purché sia assicurato un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla libertà di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore, sempre che il controllo riguardi dati acquisiti successivamente all’insorgere del sospetto.

Nella specie, la Suprema Corte, in accoglimento del motivo di ricorso incentrato sulla violazione dell’art. 4 st.lav., ha cassato la pronunzia del giudice del gravame, sul rilievo che quest’ultimo, nel ritenere utilizzabili determinate informazioni poste a base della contestazione disciplinare ed acquisite tramite “file di log” in conseguenza di un “alert” proveniente dal sistema informatico, aveva omesso di indagare sull’esistenza di un fondato sospetto generato dall'”alert” in questione, di verificare se i dati informatici fossero stati raccolti prima o dopo l’insorgere del fondato sospetto, nonché di esprimere la necessaria valutazione circa il corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali rispetto alle imprescindibili tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore.

Pertanto la possibilità di attivare i controlli difensivi è oggi ammessa nella misura in cui gli stessi siano mirati a singoli dipendenti, in relazione ai quali vi sia un fondato sospetto circa la commissione di un illecito e avvengano ex posto rispetto all’insorgere del sospetto stesso.

La supreme corte prosegue affermando che “La giurisprudenza di merito e la dottrina si sono poste la questione della eventuale sopravvivenza dei c.d. “controlli difensivi” dopo la modifica dell’art. 4 St. lav. ad opera del D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23. Ne’ dall’una ne’ dall’altra sono venute risposte univoche. La risposta è stata affermativa, i controlli difensivi, sopravvivono alle modifiche del 2015 relative all’art. 4 dello statuto dei lavoratori. Fissa però alcuni punti che dovranno essere attentamente considerati dall’investigatore privato e precisamente che  “Inoltre, e il punto e’ particolarmente rilevante nel caso in esame, per essere in ipotesi legittimo, il controllo “difensivo in senso stretto” dovrebbe quindi essere mirato, nonche’ attuato ex post, ossia a seguito del comportamento illecito di uno o piu’ lavoratori del cui avvenuto compimento il datore abbia avuto il fondato sospetto, sicche’ non avrebbe ad oggetto l’attivita’” – in senso tecnico – del lavoratore medesimo. Il che e’ sostanzialmente in linea con gli ultimi approdi della giurisprudenza di questa Corte, piu’ sopra richiamati, in materia di “controlli difensivi” nella vigenza della superata disciplina.

Poi conclude la corte di legittimità affermando il principio di diritto che “Sono consentiti i controlli anche tecnologici posti in essere dal datore di lavoro finalizzati alla tutela di beni estranei al rapporto di lavoro o ad evitare comportamenti illeciti, in presenza di un fondato sospetto circa la commissione di un illecito, purche’ sia assicurato un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla liberta’ di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignita’ e della riservatezza del lavoratore, sempre che il controllo riguardi dati acquisiti successivamente all’insorgere del sospetto.

Pertanto la Cassazione con la seconda sentenza sotto riportata, conferma la liceità dei controlli difesinvi in senso stretto affermando che “La giurisprudenza di questa Corte ha quindi elaborato, onde consentire al datore di lavoro di contrastare comportamenti illeciti del personale, la categoria dei c.d. “controlli difensivi”. Secondo l’indirizzo giurisprudenziale piu’ recente e piu’ evoluto, “esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 4, comma 2, St. lav. (nel testo anteriore alle modifiche di cui al D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23, comma 1) e non richiedono l’osservanza delle garanzie ivi previste, i “controlli difensivi” da parte del datore se diretti ad accertare comportamenti illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale, tanto piu’ se disposti ex post, ossia dopo l’attuazione del comportamento in addebito, cosi’ da prescindere dalla mera sorveglianza sull’esecuzione della prestazione lavorativa. (Nella specie, e’ stata ritenuta legittima la verifica successivamente disposta sui dati relativi alla navigazione in internet di un dipendente sorpreso ad utilizzare il computer di ufficio per finalita’ extralavorative)” (Cass., 28 maggio 2018, n. 13266).

Da quanto sopra affermato risulta necessario che nel conferimento dell’incarico sia inserito il nome e il cognome del lavoratore che si intende controllare perché in caso contrario, e quindi mancando uno specifico soggetto a cui addebitare gli illeciti, si ravvisa a parere della corte l’impossibilità di applicare i principi sopra affermati.

L’inserire quindi il nome del soggetto su cui si pone l’indagine è anche indispensabile affinchè si possa uscire vittoriosi da un eventuale processo penale per molestia, instaurato dal soggetto pedinato versus l’investigatore privato.

Di seguito le sentenze in forma integrale

 

Corte di Cassazione, IV – Lavoro civile, sentenza 12 novembre 2021, n. 34092

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

SENTENZA

sul ricorso 14076/2019 proposto da:

F.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE CARSO N 71, presso lo studio dell’avvocato NICOLA PAGNOTTA, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati CESARE POZZOLI, ANGELO GIUSEPPE CHIELLO;

– ricorrente principale –

TAMBURI INVESTMENT PARTNERS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DEI CAPRETTARI, 70, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO GATTI, rappresentata e difesa dall’avvocato PAOLA TRADATI;

– controricorrente – ricorrente incidentale –

contro

F.A.;

– ricorrente principale – controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 493/2019 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 04/03/2019 R.G.N. 846/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/06/2021 dal Consigliere Dott. ANTONELLA PAGETTA;

il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto, visto il D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23, comma 8 bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 492/2019 la Corte di appello di Milano, pronunciando in sede di reclamo ai sensi della L. n. 92 del 2012, art. 1, comma 58, in riforma della sentenza del locale tribunale, ha dichiarato giustificato il licenziamento intimato da Tamburi Investiment Partnes s.p.a. (da ora TIP) al dirigente F.A., vicedirettore generale della societa’, e condannato la societa’ reclamante al pagamento in favore del suddetto dell’indennita’ sostitutiva del preavviso quantificata nella misura di Euro 193.333,60, oltre accessori dal dovuto al saldo; ha condannato il F. alla restituzione della maggior somma eventualmente percepita in esecuzione della sentenza di primo grado.
2. La Corte territoriale, per quel che ancora rileva, esclusa la natura ritorsiva del recesso datoriale, premesso che al dirigente era stata contestata una rilevante trasgressione del codice etico e una seria violazione dei principi di riservatezza, ha ritenuto priva di riscontro probatorio la contestazione relativa all’inoltro all’esterno a mezzo della posta elettronica aziendale di allegati individuati dalla societa’ come documenti sensibili di proprieta’ aziendale, dal contenuto altamente riservato e strettamente confidenziale, tali che la loro conoscenza da parte di terzi avrebbe potuto influire in maniera sensibile sul valore del titolo azionario di TIP; ha, invece, ritenuto provati gli addebiti riferiti alla trasmissione all’esterno (a indirizzi personali del F. e del di lui padre) di mail scambiate in azienda, relative a conversazioni riservate con il presidente e con i colleghi conversazioni “che, in quanto attinenti ad operazioni finanziarie in corso, avevano senza alcun dubbio un contenuto riservato e rispetto ai quali vi era un evidente obbligo di riservatezza”, ulteriormente osservando che “la condotta addebitata, cosi’ ridimensionata rispetto a quanto formulato in contestazione in assenza della prova dell’inoltro anche di documenti riservati, appare comunque idonea a ledere il rapporto fiduciario e a integrare il concetto di giustificatezza “; il giudice del reclamo ha escluso la violazione da parte della societa’ della L. n. 300 del 1970, art. 4, in quanto la contestazione era stata predisposta sulla base delle risultanze dei file di log in cui l’indicazione dell’oggetto consentiva di individuare le mail inoltrate all’esterno dall’account aziendale del F.; i file di log non erano infatti collocabili tra gli strumenti utilizzati da dipendente per rendere la prestazione lavorativa ed il controllo richiesto da TIP al service provider era conseguenza di un alert verificatosi nel sistema informatico, la tesi del lavoratore secondo la quale tale alert era stato intenzionalmente e ggtoulgrp2gMi provocato dalla societa’ era rimasta priva di riscontro probatorio; la giustificatezza del licenziamento comportava che al dirigente in conseguenza dello stesso spettasse solo l’indennita’ di preavviso rideterminata come da dispositivo.
3. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso F.A. sulla base di undici motivi; la societa’ intimata ha resistito con controricorso e ricorso incidentale affidato ad un unico motivo; F.A. ha depositato controricorso per resistere al ricorso incidentale;
4. Il PG ha depositato, ai sensi del D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8 bis, convertito in L. n. 176 del 2020, requisitoria scritta con la quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso incidentale assorbito il ricorso principale.
5. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

Ricorso principale.

di ricorso principale il ricorrente F. deduce violazione; L. n. 300 del 1970, e dell’art. 34 c.c.n.l. per i Dirigenti Aziende commerciali, Distribuzioni e Servizi, censurando la sentenza impugnata per avere affermato la giustificatezza del licenziamento sulla base di fatti che assume essere diversi da quelli oggetto della lettera di addebito.

Premesso che al dirigente era stato contestato l’invio, attraverso diverse mail, di allegati aventi carattere strettamente confidenziale e contenenti informazioni privilegiata e che, quindi, cio’ che rilevava non erano le mail accompagnatorie ma solo gli allegati documenti sensibili, sostiene che, non avendo egli inviato alcun allegato agli account dii posta elettronica menzionati nella contestazione, i fatti oggetto di addebito risultavano materialmente insussistenti e pertanto del tutto inidonei a giustificare il licenziamento ex art. 34 c.c.n.l.; la lettera di contestazione non avrebbe mai potuto fare riferimento alle mail accompagnatorie posto che la medesima sentenza gravata aveva dato atto che la societa’ al momento della contestazione non aveva una visione integrale delle dette mail.

2. Con il secondo motivo di ricorso deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., della L. n. 604 del 1966, art. 5, (ove ritenuto applicabile) e dell’art. 34 c.c.n.l. applicabile, censurando la sentenza impugnata laddove, pur avendo affermato non essere stati provati dall’azienda i fatti contestati, aveva ritenuto ingiustificato il licenziamento “in quanto non sarebbero condivisibili le giustificazioni del ricorrente”.
3. Con il terzo motivo di ricorso deduce omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti, censurando la sentenza impugnata per mancato esame della circostanza dedotta dal ricorrente per cui le mail citate nella lettera di contestazione riguardavano societa’ delle quali il F. era Amministratore e, come tale, aveva ampia autonomia e liberta’ di accesso nella gestione della relativa documentazione, ovvero riguardavano operazioni in cui il ricorrente era membro del Comitato strategico. Tanto rendeva prive di rilevanza disciplinare le condotte contestate.
4. Con il quarto motivo di ricorso deduce omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti, censurando l’omesso esame della circostanza dedotta dal ricorrente per cui le mail riportate nella lettera di contestazione non erano state inviate, inviate, come sostenuto da controparte, nel corso del normale orario di lavoro e dal computer assegnato dalla societa’.
5. Con il quinto motivo di ricorso deduce nullita’ della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., denunziando omessa pronunzia sulla domanda concernente la generalita’ della contestazione.
6. Con il sesto motivo di ricorso deduce nullita’ della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., denunziando omessa pronunzia sulla domanda concernente la inutilizzabilita’ delle mail alla base della contestazione disciplinare, che assume inopinatamente prodotte ex adverso, e dal documento n. 19 allegato alla memoria in fase sommaria di TIP, in ragione della precisa statuizione inter partes del Garante della Privacy.
7. Con il settimo motivo di ricorso deduce violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, artt. 4 e 8, censurando la sentenza impugnata per avere escluso la violazione da parte di TIP dell’art. 4 cit. nell’acquisizione dei dati relativi alle mail da cui erano tratte le informazioni alla base della lettera di addebito; ribadisce, inoltre, sulla base delle richiamate risultanze, che TIP aveva provocato intenzionalmente l’incidente dal quale era scaturito l’alert alla base delle verifiche sfociate nel procedimento disciplinare.
8. Con l’ottavo motivo di ricorso deduce omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti, rappresentato dalla richiesta del F. di essere sentito dalla societa’ per rendere le proprie giustificazioni alla contestazione disciplinare; tanto – assume – si evinceva dalla istanza formulata in sede di giustificazioni scritte, di prendere visione, “al fine di integrare le proprie giustificazioni”, dei documenti oggetto di contestazione; sostiene che il mancato accoglimento della richiesta aveva leso i piu’ elementari diritti di difesa del lavoratore.
9. Con il nono motivo di ricorso deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1345 c.c., in relazione all’art. 2697 c.c., e alla L. n. 300 del 1970, art. 18, censurando la sentenza impugnata impugnata per avere ritenuto non provato il carattere ritorsivo del licenziamento; il giudice del reclamo aveva errato nel porre a carico del F. un onere probatorio di carattere meramente formale in ordine alla natura ritorsiva del licenziamento, pretendendo una “documentazione” del motivo, unico e determinante, del recesso rispetto a ciascuna delle critiche avanzate; insiste, inoltre, sul fatto che l’alert che aveva dato luogo ai controlli sfociati nella contestazione disciplinare era stato artatamente creato dalla societa’ datrice di lavoro.
10. Con il decimo motivo di ricorso deduce nullita’ della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., per omessa pronunzia sulla eccezione di decadenza dalla prova di TIP eccezione fondata sul tardivo deposito della memoria in opposizione ex art. 416 c.p.c.; come gia’ evidenziato nella memoria difensiva depositata nel giudizio di appello la memoria di controparte nel giudizio di opposizione era stata depositata in data 11.12.2017, oltre il termine di dieci giorni liberi fissati per la udienza del 21.12. 2017.
11. Con l’undicesimo motivo di ricorso deduce nullita’ della sentenza per avere omesso di pronunziare sulla istanza ex art. 89 c.p.c., volta ad ottenere la cancellazione di frasi asseritamente sconvenienti utilizzate negli scritti difensivi di TIP. Ricorso incidentale.
12. Con l’unico motivo di ricorso incidentale la societa’ deduce violazione e /o falsa applicazione dell’art. 2119 c.c., e dell’art. 34 c.c.n.l. applicabile, censurando la valutazione di giustificatezza del licenziamento per essere la condotta del dipendente riconducibile alla giusta causa di recesso ex art. 2119 c.c., implicante il venir meno del diritto all’indennita’ sostitutiva del preavviso.

Esame dei motivi di ricorso principale.

13. Il primo motivo di ricorso principale e’ infondato.

13.1. Il giudice del reclamo, nel ritenere sfornita di riscontro probatorio la parte della contestazione relativa all’inoltro a terzi di documenti di contenuto altamente riservato e provata, viceversa, la parte della contestazione relativa alla trasmissione all’esterno di mail scambiate con il presidente della societa’ e con i colleghi, ha mostrato di interpretare l’oggetto della lettera di contestazione disciplinare come comprensivo non solo dell’addebito relativo relativo all’inoltro all’esterno di documenti altamente riservati ma anche della ipotesi “minore”, poi ritenuta in concreto sussistente, rappresentata dalla diffusione all’esterno di mail aziendali che per il loro contenuto imponevano un obbligo di riservatezza.

13.2. Posto che la ricostruzione del contenuto della lettera di contestazione e’ il risultato o di un procedimento interpretativo della medesima, per scalfire le conclusioni attinte dal giudice di merito circa la esistenza di un duplice ordine di addebiti formulato dalla societa’ datrice, occorreva la deduzione di violazione dei criteri legali di interpretazione ex art. 1362 e sgg., applicabili anche agli atti unilaterali ove compatibili, deduzione neppure formalmente prospettata dall’odierno ricorrente; tanto assorbe il profilo di inammissibilita’ collegato alla violazione del disposto dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, per la mancata integrale trascrizione del contenuto della lettera di contestazione riprodotta in ricorso solo parzialmente (v. ricorso, pag. 8, primo rigo).

14. Il secondo motivo di ricorso e’ da respingere.

14.1. La censura che ascrive al giudice del reclamo la errata applicazione del criterio di riparto dell’onere della prova in tema di licenziamento non trova riscontro nella decisione impugnata.

14.2. Le doglianze formulate con il motivo in esame muovono dalla inesatta prospettiva che oggetto di contestazione fosse solo l’invio di documenti contenenti informazioni privilegiate e non anche la condotta di diffusione all’esterno di mail aziendali riservate. Cio’ posto, considerato che alla stregua di quanto osservato in sede di esame del motivo precedente, il giudice del reclamo ha mostrato di considerare compreso nella lettera di contestazione anche l’addebito consistente nell’invio all’esterno delle mail con le conversazioni riservate, non sussiste alcuna violazione del criterio dell’onere della prova avendo il giudice di appello espressamente ritenuto accertata la parte di addebiti riferiti a tale seconda ipotesi (sentenza, pag. 6, terzo capoverso); l’accertamento operato dal giudice di merito sulla base delle risultanze di causa esclude in radice che la questione sia stata decisa sulla base di un sovvertimento del criterio di distribuzione della prova, nel senso di di porre a carico del F. la dimostrazione dell’assenza di responsabilita’ per la condotta contestata, in violazione dell’onere pacificamente gravante sulla parte datoriale ai sensi dell’art. 2697 c.c., e della L. n. 604 del 1966, art. 5; la valutazione di non condivisibilita’ delle giustificazioni addotte dal F., nel contesto argomentativo della decisione, non si configura quale elemento sulla cui base e’ stato fondato l’accertamento delle sussistenza delle condotte addebitate ma si colloca in un momento successivo, di valutazione del complessivo comportamento del dirigente alla luce delle spiegazioni dallo stesso offerte, ritenute non persuasive e quindi inidonee ad escludere la giustificatezza del recesso datoriale.

15. il terzo motivo di ricorso deve essere esaminato per connessione unitamente al settimo motivo.
16. Il quarto motivo di ricorso e’ inammissibile per difetto di decisivita’ delle circostanze delle quali si denunzia omesso esame, come invece prescritto al fine della valida censura della decisione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (v. per tutte, Cass. Sez. Un. 8053 del 2014); gli elementi relativi all’orario di invio delle mail e al fatto che le stesse fossero o meno state inviate dal pc aziendale in orario di lavoro, non appaiono, infatti, decisivi nel senso che la relativa considerazione avrebbe determinato, con carattere di certezza e non di mera probabilita’ un diverso esito della lite (v. tra le altre, Cass. n. 24092 del 2013); la Corte di merito ha, infatti, mostrato di interpretare il tenore della lettera di contestazione come inteso a far valere essenzialmente la violazione dell’obbligo di riservatezza gravante sul dirigente e non la violazione del dovere di diligenza in ipotesi connesso all’invio delle mail nell’ambito dell’orario di lavoro, violazione peraltro incongrua considerato il livello elevato nella gerarchia aziendale rivestito dal F..
17. Il quinto e il sesto motivo di ricorso sono inammissibili alla luce del condivisibile orientamento di questa Corte secondo il quale non e’ configurabile il vizio di omessa pronunzia su una eccezione (cosi’ riqualificata la deduzione del ricorrente principale svolta nei motivi in oggetto) di merito qualora essa, anche se non espressamente esaminata, risulti incompatibile con la statuizione in concreto adottata deponendo per l’implicita pronunzia di rigetto dell’eccezione medesima, sicche’ il relativo mancato esame puo’ farsi valere non gia’ quale omessa pronunzia, e, dunque, violazione di una norma sul procedimento (art. 112 c.p.c.), bensi’ come violazione di legge e difetto di motivazione, in modo da portare il controllo di legittimita’ sulla conformita’ a legge della decisione implicita e sulla decisivita’ del punto non preso in considerazione (v., tra le altre, Cass. n. 14953 del 2020).

16.1. Tale e’ la situazione verificatasi nel caso in esame in quanto l’accertamento della giustificatezza del licenziamento implica il rigetto della eccezione di genericita’ della contestazione (quinto motivo) cosi’ come implica, per le ragioni che sostengono l’accertamento di fondatezza dell’addebito, il rigetto della eccezione relativa alla inutilizzabilita’ delle mail e del documento n. 19 allegato alla memoria in fase sommaria di TIP (sesto motivo). Quest’ultima considerazione assorbe il profilo di inammissibilita’ del sesto motivo derivante dalla mancata integrale trascrizione, in violazione dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, dei documenti alla base delle censure articolate.

18. L’ottavo ed il nono motivo del ricorso principale, che per il carattere dirimente collegato al relativo accoglimento sono esaminati con priorita’ rispetto al settimo motivo, sono da respingere.
19. La sentenza impugnata ha ritenuto correttamente espletata la procedura disciplinare ed escluso violazioni del diritto di difesa del dirigente “non avendo il lavoratore richiesto di essere sentito” ed avendo inviato una lettera di giustificazioni dalla quale risultava che egli aveva ben compreso a quali atti la contestazione faceva riferimento. Tanto premesso, l’omesso esame denunziabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per costante giurisprudenza di questa Corte (v., tra le altre, oltre Cass. Sez. Un. 8053/2014 cit. Cass. n. 27325 del 2017, Cass., n. 9749 del 2016) deve riguardare un fatto inteso nella sua accezione storico-fenomenica, principale (ossia costitutivo, impeditivo, estintivo o modificativo del diritto azionato) o secondario (cioe’ dedotto in funzione probatoria), la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali e che abbia carattere decisivo, laddove le censure articolate dal ricorrente, volte a contestare la ricostruzione del contenuto della lettera di giustificazione inviata da F. con riferimento alla richiesta di essere sentito, pongono un problema di corretta interpretazione della stessa che avrebbe dovuto piu’ propriamente essere veicolato con la deduzione di violazione dei criteri legali di interpretazione ex art. 1362 c.c. e ss., applicabile anche agli atti unilaterali, come invece non avvenuto.
20. Il nono motivo di ricorso e’ infondato.

20.1. La sentenza impugnata, osservato che la societa’ aveva provato la esistenza di ragioni giustificative del recesso, ha ritenuto che il F., sul quale incombeva il relativo onere, non aveva offerto dimostrazione dell’assunto relativo all’esistenza del motivo ritorsivo non avendo trovato sostegno probatorio il generico e imprecisato quadro di vessazioni lamentate, quadro smentito dalla documentazione prodotta e tra l’altro dalle mail scambiate con il presidente della societa’ dalle quali emergeva una situazione lavorativa che si protraeva in maniera soddisfacente, come confermato dalla carriera ai vertici della societa’; neppure trovava riscontro il fatto della sottoposizione del dirigente ad una situazione di superlavoro. Tanto premesso non sussiste il denunziato errore di diritto posto che l’onere di dimostrare la sussistenza del motivo ritorsivo, unico e determinante alla base del recesso datoriale ricade sul lavoratore (Cass. n. 23583 del 2019; Cass. n. 9468 del 2019; Cass. n. 14753 del 2000). Le ulteriori censure sono inammissibili in quanto investono la valutazione delle emergenze in atti che e’ riservata al giudice di merito e non sindacabile in sede di legittimita’., ove sorretta da argomentazioni congrue e logiche, come nello specifico.

21. Il settimo motivo di ricorso e’ fondato.

21.1. La questione posta con il motivo in esame investe il tema della sopravvivenza dei controlli c.d. difensivi anche dopo la modifica dell’art. 4 St. lav. ad opera del D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23, applicabile ratione temporis.

21.2. Nella formulazione previgente la norma contemplava due livelli di protezione della sfera privata del lavoratore: uno pieno, mediante la previsione del divieto assoluto di uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalita’ di controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori non sorretto da ragioni inerenti all’impresa (ossia, il cd. controllo fine a se’ stesso); l’altro affievolito, ove le ragioni del controllo fossero state riconducibili ad esigenze oggettive dell’impresa, ferma restando l’attuazione del controllo stesso con l’osservanza di determinate “procedure di garanzia”.

21.3. La giurisprudenza di questa Corte nel ricostruire la ratio ispiratrice della disciplina dettata dall’art. 4 St. Lav. ha evidenziato che la disposizione statuaria si inscrive in quella complessa normativa diretta da un lato a contenere in vario modo le manifestazioni del potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro che, per le modalita’ di attuazione incidenti nella sfera della persona, si ritengono lesive della dignita’ e della riservatezza del lavoratore, sul presupposto – espressamente precisato nella Relazione ministeriale – che la vigilanza sul lavoro, ancorche’ necessaria nell’organizzazione produttiva, vada mantenuta in una dimensione umana, e cioe’ non esasperata dall’uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro. Si e’ altresi’ precisato, d’altro canto, che la garanzia procedurale prevista per impianti ed apparecchiature ricollegabili ad esigenze produttive contempera l’esigenza di tutela del diritto dei lavoratori a non essere controllati a distanza e quello del datore di lavoro, o, se si vuole, della stessa collettivita’, relativamente alla organizzazione, produzione e sicurezza del lavoro, individuando una precisa procedura esecutiva e gli stessi soggetti ad essa partecipi (Cfr., per tutte, Cass. n. 15892 del 2007, in motivazione, sulla scorta di Cass. n. 8240 del 2000, del pari in motivazione, richiamata, sul punto, in quasi tutte le sentenze successive vertenti sul tema).

21.4. Questione centrale, dal punto di vista del tema che oggi occupa la Corte, era verificare se l’esigenza di tutela del patrimonio aziendale potesse esonerare il datore intenzionato ad installare apparecchiature di controllo a distanza indipendentemente dall’autorizzazione sindacale od amministrativa.

21.5. La soluzione che ha tale questione e’ stata offerta dal più evoluto indirizzo giurisprudenziale di legittimita’, frutto dell’elaborazione della categoria dei controlli c.d. difensivi, e’ stata nel senso che “esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 4, comma 2, St. lav. (nel testo anteriore alle modifiche di cui al D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23, comma 1) e non richiedono l’osservanza delle garanzie ivi previste, i controlli difensivi da parte del datore se diretti ad accertare comportamenti illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale, tanto piu’ se disposto ex post, ossia dopo l’attuazione del comportamento in addebito, cosi’ da prescindere dalla mera sorveglianza sull’esecuzione della prestazione lavorativa”. (Cass. n. 13266 del 2018).

In altri termini, in sintesi (rinviando per una piu’ completa ricognizione delle problematiche sottese alla verifica dei presupposti di legittimita’ dei controlli a distanza a Cass. 25732 del 2021 e a Cass. n. 25731 del 2021), nella disciplina previgente, al fine della legittimita’ del controllo difensivo, si richiedeva: a) che l’iniziativa datoriale avesse la finalita’ specifica di accertare determinati comportamenti illeciti del lavoratore; b) che gli illeciti da accertare fossero lesivi del patrimonio o dell’immagine aziendale (v., tra le altre, Cass. n. 2722 del 2012); c) che i controlli fossero stati disposti ex post, vale a dire dopo l’attuazione del comportamento in addebito tenuto dal lavoratore, cosi’ da prescindere dalla mera sorveglianza sull’esecuzione della prestazione lavorativa; nella elaborazione giurisprudenziale tale ultimo presupposto, a differenza dei primi due ritenuti indispensabili, era solo eventuale nel senso che ad esso si riconosceva valenza meramente confermativa della effettivita’ del controllo difensivo (Cass. n. 19922 del 2016, Cass. n. 3590 del 2011). Restava, in ogni caso ferma, la esigenza che i “controlli difensivi”, pur sottratti all’area di operativita’ dell’originaria versione dell’art. 4, comma 2, St. lav., fossero comunque esercitati dal datore di lavoro nel rispetto delle regole di civilta’ e di criteri ragionevoli volti a garantire, con l’impiego di determinati accorgimenti e cautele, un adeguato bilanciamento tra le esigenze di salvaguardia della dignita’ e riservatezza del dipendente e quelle di protezione, da parte del datore di lavoro, dei beni (in senso lato) aziendali. (cfr. Cass. n. 10955 del 2015, in motivazione; Cass. n. 17723 del 2017, in motivazione).

21.6. Occorre ora esaminare se ed in che termini tale impianto concettuale ed in particolare la ammissibilita’ di “controlli difensivi”, nel senso ora precisato, sia sopravvissuto nel regime normativo fissato dalla nuova formulazione dell’art. 4 St. lav., ad opera del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 151, art. 23, il quale, per quanto qui interessa, prevede: “1. La L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 4, e’ sostituito dal seguente: Art. 4 (Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo). – 1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilita’ di controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unita’ produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in piu’ regioni, tale accordo puo’ essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unita’ produttive dislocate negli ambiti di competenza di piu’ Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. 2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. 3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalita’ d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196”. Il D.Lgs. 24 settembre 2016, n. 185, art. 5, comma 2, dispone: “Alla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 4, comma 1, il terzo periodo e’ sostituito dai seguenti: In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione delle (recte: della) sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unita’ produttive dislocate negli ambiti di competenza di piu’ sedi territoriali, della sede centrale dell’Ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi”.

21.7. A riguardo il Collegio condivide la soluzione e le argomentazioni che sulla questione hanno dato le richiamate sentenze nn. 25731 e 25732 del 2021 alle quali, per quanto qui non esplicitato, rinvia anche ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c.. In tali pronunzie e’ stato precisato che la nuova formulazione dell’art. 4 St. lav., ribadisce implicitamente la regola che il controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori non e’ legittimo ove non sia sorretto dalle esigenze indicate dalla norma stessa. Sicche’ il controllo “fine a se’ stesso”, eventualmente finalizzato ad accertare inadempimenti del lavoratore che attengano alla effettuazione della prestazione, continua ad essere vietato. Cio’ non esclude, pero’, come si era ritenuto con riguardo alla superata disposizione dell’art. 4 St.lav., che ove il controllo sia invece legittimo, le informazioni raccolte in esito ad esso possano essere utilizzate dal datore di lavoro per contestare al lavoratore ogni sorta di inadempimento contrattuale.

E’ stato evidenziato inoltre che i controlli aventi ad oggetto il patrimonio aziendale sono, ai sensi della nuova versione dell’art. 4 St.lav., assoggettati ai presupposti di legittimita’ ivi previsti, per cui si pone la questione se essi non debbano oramai ritenersi completamente attratti nell’area di operativita’ dell’art. 4 St. lav., avendo il legislatore indicato, tra le esigenze da soddisfare mediante l’impiego dei dispositivi potenzialmente fonte di controllo, accanto a quelle organizzative e produttive e a quelle relative alla sicurezza del lavoro, per l’appunto quelle di “tutela del patrimonio aziendale”, ovvero se anche sotto l’impero della nuova versione dell’art. 4 St. lav. debba continuare a riconoscersi ai controlli difensivi diritto di cittadinanza.

In tale ottica, tenuto conto della elaborazione giurisprudenziale maturata nel vigore della disciplina previgente, si e’ avvertita la necessita’ di distinguere tra i controlli difensivi in senso lato, vale a dire quelli a difesa del patrimonio aziendale che riguardano tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti) nello svolgimento della loro prestazione di lavoro che li pone a contatto con tale patrimonio, controlli che dovranno necessariamente essere realizzati nel rispetto delle previsioni dell’art. 4 novellato in tutti i suoi aspetti e controlli difensivi in senso stretto, diretti ad accertare specificamente condotte illecite ascrivibili – in base a concreti indizi – a singoli dipendenti, anche se questo si verifica durante la prestazione di lavoro; si e’ ritenuto che tali ultimi controlli, anche se effettuati con strumenti tecnologici, non avendo ad oggetto la normale attivita’ del lavoratore, si situino, anche oggi, all’esterno del perimetro applicativo dell’art. 4. Cio’ in quanto la istituzionalizzazione della procedura richiesta dall’art. 4, per l’installazione dell’impianto di controllo appare coerente con la necessita’ di consentire un controllo sindacale, e, nel caso avrebbe l’applicazione della stessa procedura anche nel caso di eventi straordinari ed eccezionali costituiti dalla necessita’ di accertare e sanzionare gravi illeciti di un singolo lavoratore.

21.8. La tesi della sopravvivenza dei controlli cd. difensivi e’ stata in linea di principio ritenuta compatibile con la tutela della riservatezza di cui all’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, trovando la stessa conforto nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo (in particolare nella sentenza di Grande Camera del 17 ottobre 2019, nel caso Lopez Ribalda e altri c. Spagna).

21.9. Una volta collocato il tema dei controlli difensivi cd. in senso stretto al di fuori dell’ambito applicativo dell’art. 4 St. lav., comma 1, si e’ posta tuttavia l’esigenza di individuare dei limiti all’esercizio del relativo potere datoriale di controllo ed in questa prospettiva e’ stato osservato: ” Innanzitutto, va riaffermato il principio, gia’ richiamato, espresso dalla giurisprudenza di questa Corte formatasi nel vigore della precedente formulazione dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, secondo cui in nessun caso puo’ essere giustificato un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignita’ e riservatezza del lavoratore (Cass. n. 15892 del 2007, cit.; Cass. n. 4375 del 2010, cit.; Cass. n. 16622 del 2012, cit.; Cass. n. 9904 del 2016; Cass. n. 18302 del 2016, cit.).

Occorrera’ dunque, nel rispetto della normativa Europea, e segnatamente dell’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo come interpretato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, assicurare un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla liberta’ di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignita’ e della riservatezza del lavoratore, con un contemperamento che non puo’ prescindere dalle circostanze del caso concreto (Cass. 26682/2017, cit.). Non va infatti dimenticato che, nel caso Barbulescu c. Romania, sentenza della Grande Camera del 5 settembre 2017, la Corte Europea dei diritti dell’uomo, chiamata a pronunciarsi – in relazione al detto art. 8 – con riguardo ad un caso in cui un datore di lavoro aveva sottoposto a controllo il software aziendale Yahoo Messenger in uso al lavoratore, onde verificarne un indebito utilizzo, ha fornito una a’ interpretazione estensiva del concetto di “vita privata”, tanto da includervi la “vita professionale”, cosi’ ritenendo che lo Stato rumeno avesse tenuto un comportamento non conforme alle garanzie accordate dalla norma della Convenzione, per avere le Corti nazionali omesso di accertare se il lavoratore avesse ricevuto una preventiva informazione dal suo datore di lavoro della possibilita’ che le sue comunicazioni su Yahoo Messenger potessero essere controllate; inoltre, per non avere valutato se il lavoratore medesimo fosse stato posto a conoscenza della natura e della estensione del controllo o del grado di intrusione nella vita e nella corrispondenza privata; infine, per non avere accertato le specifiche ragioni che giustificavano l’adozione di dette misure di controllo e se il datore di lavoro avrebbe potuto utilizzare misure meno intrusive, ne’ se l’accesso al contenuto delle comunicazioni fosse stato compiuto senza che il lavoratore ne avesse consapevolezza. Inoltre, e il punto e’ particolarmente rilevante nel caso in esame, per essere in ipotesi legittimo, il controllo “difensivo in senso stretto” dovrebbe quindi essere mirato, nonche’ attuato ex post, ossia a seguito del comportamento illecito di uno o piu’ lavoratori del cui avvenuto compimento il datore abbia avuto il fondato sospetto, sicche’ non avrebbe ad oggetto Imattivita’” – in senso tecnico – del lavoratore medesimo. Il che e’ sostanzialmente in linea con gli ultimi approdi della giurisprudenza di questa Corte, piu’ sopra richiamati, in materia di controlli difensivi nella vigenza della superata disciplina.

Occorre pero’ chiarire cosa si intenda per tale controllo. Esso infatti non dovrebbe riferirsi all’esame ed all’analisi di informazioni acquisite in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 4 St.lav., poiche’, in tal modo opinando, l’area del controllo difensivo si estenderebbe a dismisura, con conseguente annientamento della valenza delle predette prescrizioni. Il datore di lavoro, infatti, potrebbe, in difetto di autorizzazione e/o di adeguata informazione delle modalita’ d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, nonche’ senza il rispetto della normativa sulla privacy, acquisire per lungo tempo ed ininterrottamente ogni tipologia di dato, provvedendo alla relativa conservazione, e, poi, invocare la natura mirata (ex post) del controllo incentrato sull’esame ed analisi di quei dati. In tal caso, il controllo non sembra potersi ritenere effettuato ex post, poiche’ esso ha inizio con la raccolta delle informazioni; quella che viene effettuata ex post e’ solo una attivita’ successiva di lettura ed analisi che non ha, a tal fine, una sua autonoma rilevanza. Puo’, quindi, in buona sostanza, parlarsi di controllo ex post solo ove, a seguito del fondato sospetto del datore circa la commissione di illeciti ad opera del lavoratore, il datore stesso provveda, da quel momento, alla raccolta delle informazioni. Facendo il classico esempio dei dati di traffico contenuti nel browser del pc in uso al dipendente, potra’ parlarsi di controllo ex post solo in relazione a quelli raccolti dopo l’insorgenza del sospetto di avvenuta commissione di illeciti ad opera del dipendente, non in relazione a quelli gia’ registrati” (Cass. Sentenze nn. 25731 e 25732 del 2021). 21.10. Cosi’ ricostruito il quadro entro il quale i “controlli difensivi” tecnologici possono considerarsi ancora legittimi dopo la modifica dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, si deve rilevare che la sentenza impugnata non e’ con esso coerente in quanto nel ritenere utilizzabili le informazioni alla base della contestazione disciplinare ha fatto riferimento alla circostanza che esse erano state acquisite tramite file di log che non rientravano tra gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e che il controllo richiesto da TIP al service provider era conseguenza dell’alert verificatosi”. Tali elementi non sono tuttavia decisivi al fine della verifica di ammissibilita’ dei controlli in quanto occorreva indagare sia sulla esistenza di un fondato sospetto generato dall’alert proveniente dal sistema informatico in ordine alla commissione di attivita’ illecita da parte dei dipendenti sia se i dati informatici rilevanti, utilizzati poi in sede disciplinare, fossero stati raccolti prima o dopo l’insorgere del fondato sospetto, in violazione dei principi esposti. E’ pure mancata ogni valutazione circa il corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla liberta’ di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignita’ e della riservatezza del lavoratore. Come si e’ osservato, il controllo ex post non puo’ riferirsi all’esame ed all’analisi di informazioni acquisite in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 4 St.lav. prima dell’insorgere del “fondato sospetto”, poiche’, in tal modo opinando, l’area del controllo difensivo si estenderebbe a dismisura, con conseguente annientamento della valenza delle predette prescrizioni. Il datore di lavoro, infatti, potrebbe, in difetto di autorizzazione e/o di adeguata informazione delle modalita’ d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, nonche’ senza il rispetto della normativa sulla privacy, acquisire per lungo tempo ininterrottamente ogni tipologia di dato, provvedendo alla relativa conservazione, e, poi invocare la natura mirata (ex post) del controllo incentrato sull’esame ed analisi di quei dati. 21.11. In base alle considerazioni che precedono il settimo motivo deve essere accolto e la sentenza cassata con rinvio ad altro giudice di secondo grado per il riesame della concreta fattispecie alla luce dei principi enunciati. 22. L’accoglimento del settimo motivo di ricorso determina l’assorbimento dell’esame del terzo motivo di ricorso principale e del ricorso incidentale. 23. Il decimo motivo di ricorso e’ inammissibile in quanto non e’ configurabile il vizio di omesso esame di una questione (connessa ad una prospettata tesi difensiva) o di un’eccezione di nullita’ (ritualmente sollevata o sollevabile d’ufficio), quando debba ritenersi che tali questioni od eccezioni siano state esaminate e decise implicitamente; peraltro, il mancato esame da parte del giudice, sollecitatone dalla parte, di una questione puramente processuale non puo’ dar luogo al vizio di omessa pronunzia, il quale e’ configurabile con riferimento alle sole domande di merito, e non puo’ assurgere quindi a causa autonoma di nullita’ della sentenza, potendo profilarsi al riguardo una nullita’ (propria o derivata) della decisione, per la violazione di norme diverse dall’art. 112 c.p.c., in quanto sia errata la soluzione implicitamente data dal giudice alla questione sollevata dalla parte (Cass. n. 7406/2014, Cass. n. 13649 del 2005). 24. E’ inammissibile l’undicesimo motivo del ricorso principale dovendo darsi continuita’ al condivisibile l’orientamento di questa Corte secondo il quale l’ordine di cancellazione di frasi sconvenienti ed offensive connessa all’esigenza di assicurare il decoro del procedimento e la serenita’ del giudizio e’ affidata al potere discrezionale del giudice (esercitabile anche d’ufficio) ed e’ insindacabile in cassazione non solo per il modo di esercizio di tale potere, ma anche in caso di mancata pronuncia in relazione ad una specifica richiesta di parte atteso che tale istanza e’ configurabile come una semplice sollecitazione ed il silenzio del giudice implica esercizio negativo del suo potere (Cass. n. 12479 del 2004; Cass. n. 9040 del 1994; Cass. n. 4237 del 1987). 25. Al giudice del rinvio e’ demandato il regolamento delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il settimo motivo di ricorso principale, dichiara assorbiti il terzo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale, e rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche ai fini del regolamento delle spese del giudizio di legittimita’ alla Corte di appello di Milano in diversa composizione.

Cosi’ deciso in Roma, nella pubblica udienza del 17 giugno 2021 a seguito della riconvocazione della Camera di Consiglio del 16 settembre 2021, il 21 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2021

 

Corte di Cassazione, IV – Lavoro civile, sentenza 22 settembre 2021, n. 25732

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

SENTENZA

sul ricorso 16932/2019 proposto da:

C.P., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE ANGELICO 38, presso lo studio dell’avvocato CARLO DE MARCHIS GOMEZ, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati FILIPPO AIELLO, GIACOMO SUMMA;

– ricorrente –

contro

FONDAZIONE ACCADEMIA NAZIONALE DI SANTA CECILIA, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE TRE MADONNE 8, presso lo studio dell’avvocato DOMENICO DE FEO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MAURIZIO MARAZZA, MARCO MARAZZA;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1331/2019 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 22/03/2019 R.G.N. 1129/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/06/2021 dal Consigliere Dott. GUIDO RAIMONDI;

il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CELESTE visto il D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, art. 23, comma 8 bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso ai sensi della L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 47, C.P. impugnava dinanzi al Tribunale di Roma il licenziamento per giusta causa intimatole il 29 gennaio 2016 dalla Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia chiedendo che ne fosse accertata l’illegittimita’ e fosse disposta la sua reintegrazione nel posto di lavoro ai sensi della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, e sue successive modificazioni. All’esito della fase sommaria il Tribunale rigettava il ricorso. In sede di opposizione veniva invece dichiarata l’illegittimita’ del recesso e disposta la reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro.
2. In seguito all’accertamento della diffusione di un virus nella rete aziendale l’amministrazione del sistema informatico della Fondazione aveva eseguito un accesso sul computer della lavoratrice, appurando che nella cartella di download del disco fisso della C. era presente un file scaricato che aveva propagato il virus che, partito dal computer aziendale in uso alla lavoratrice, aveva iniziato a propagarsi nella rete della Fondazione, criptando i files all’interno di vari dischi di rete, rendendo gli stessi illeggibili e quindi inutilizzabili. In occasione dell’intervento venivano in rilievo numerosi accessi – da parte della lavoratrice a siti che all’evidenza erano stati visitati per ragioni private, per un tempo lungo, tale da integrare una sostanziale interruzione della prestazione lavorativa.
3. Con lettera del 30.11.2015 alla C. veniva contestato, per il periodo 16.10.2015-16.11.2015:
4. a) L’impiego di mezzi informatici messi a disposizione dal datore di lavoro per l’esecuzione della prestazione lavorativa a soli fini privati ed in violazione delle disposizioni impartite in ordine all’utilizzo degli stessi nonche’ dei piu’ elementari doveri di diligenza, correttezza e buona fede nell’esecuzione della prestazione;
5. b) la sostanziale interruzione in tutto il periodo di riferimento della prestazione lavorativa, visti tempi e quantita’ di navigazione per fini privati;
6. c) l’aver causato con il suo operato gravi danni al patrimonio aziendale sia per la perdita dei dati sia per l’impossibilita’ degli uffici della Fondazione di accedere alle cartelle elettroniche danneggiate per tutto il tempo necessario al ripristino del sistema;
7. d) La recidiva, tenuto conto dell’evenienza che, a fronte della contestazione disciplinare datata 26.11.2013, prot. n. 10323, le era stata applicata, in data 19.12.2013, prot. n. 1539, la sanzione del licenziamento per giusta causa, successivamente convertita in via transattiva in sospensione dal servizio.
8. Assunte le giustificazioni della lavoratrice, si giungeva al citato licenziamento.
9. Adita dalla lavoratrice con ricorso presentato D.Lgs. n. 196 del 2003, ex art. 145, l’Autorita’ Garante per la Protezione dei Dati Personali, con delibera 12.10.2016, ordinava alla Fondazione di astenersi dall’effettuare qualsiasi ulteriore trattamento dei dati acquisiti dalla cronologia del browser Google Chrome del computer aziendale in uso alla ricorrente e relativi al periodo 16.10.201516.11.2015, “… eccettuata la mera conservazione degli stessi ai fini della loro eventuale acquisizione da parte giudiziaria…”. Con sentenza n. 5987 del 28.3.2018 il Tribunale di Roma confermava tale delibera.
10. In sede di opposizione, il Tribunale – giudice del lavoro – riteneva:
11. a) che la delibera dell’Autorita’ Garante non ostava alla utilizzazione nel processo dei dati estratti dal computer aziendale in uso alla lavoratrice, non operando un regime di “giudicato” per le pronunce dell’Autorita’ ed anzi avendo il predetto Ufficio affermato che i dati in questione erano conservabili dalla parte datoriale a fini di difesa in giudizio;
12. b) che l’acquisizione dei predetti dati non si era risolta in un controllo a distanza vietato dalla L. n. 300 del 1970, art. 4, perche’ la verifica del datore di lavoro e’ stata finalizzata a bonificare il sistema informatico della Fondazione dal virus che ne poneva in pericolo il funzionamento, senza alcun intento di sorvegliare l’adempimento della prestazione lavorativa dovuta dalla C.;
13. c) che, tuttavia, il comportamento della lavoratrice non aveva esposto la Fondazione al rischio dell’applicazione di una sanzione prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, e, tenuto conto di vari fattori, come la non assoluta incompatibilita’ con le mansioni della lavoratrice degli accessi riscontrati, la loro parziale esecuzione in orario notturno e il difetto di contestazioni da parte datoriale di mancato rispetto da parte delle lavoratrice di termini o incombenze di lavoro arretrato, o la sussistenza di lavoro, non si poteva ritenere che lo stesso comportamento avesse leso irreparabilmente il rapporto di fiducia con l’ente non consentendo la prosecuzione neanche provvisoria del rapporto di lavoro, il licenziamento si doveva ritenere sproporzionato alle mancanze riscontrate, per cui veniva accordata la tutela reintegratoria prevista dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, nel testo antecedente all’entrata in vigore della L. n. 92 del 2012.
14. Investita del reclamo della Fondazione e di quello incidentale della C., la Corte di appello di Roma, in riforma della sentenza del Tribunale, rigettava il ricorso introduttivo proposto dalla C., che condannava al pagamento delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
15. La Corte territoriale ha ritenuto, sul punto non discostandosi dalle conclusioni del Tribunale, che i dati che la Fondazione aveva acquisito dal browser Google Chrome del computer aziendale in uso alla C., relativi al periodo 16.1016.11.2015, potevano essere conservati “ai fini della loro eventuale acquisizione da parte dell’autorita’ giudiziaria” e, percio’, legittimamente erano stati utilizzati a tale fine nel giudizio.
16. La stessa Corte ha escluso che fosse configurabile la violazione dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori atteso che, come gia’ accertato dal Tribunale, il controllo sul computer aziendale della C. si era reso necessario per verificare l’origine del virus che aveva infettato il sistema informatico della Fondazione criptando dati e causandone in parte irrimediabilmente la perdita. Ha ritenuto corretta la ricostruzione dei fatti operata dal Tribunale evidenziando che il giudice dell’opposizione aveva ritenuto sproporzionata la sanzione irrogata.
17. Diversamente dal giudice dell’opposizione, pero’, la Corte di merito ha ritenuto che l’ingente numero di accessi ad internet aveva natura ludica e privata. Inoltre ha posto in rilievo che non era stata provata la sincronizzazione con il computer aziendale di dispositivi mobili, cosi’ svalutando il rilievo dell’ora notturna alla quale erano stati eseguiti alcuni accessi, circostanza che era stata dal Tribunale valutata in favore della lavoratrice, e che dai numerosi accessi ad internet per fini personali era risultata frammentata la prestazione lavorativa resa in maniera discontinua, in modo da svilire la qualita’ dei compiti a lei affidati. Ha poi ritenuto provata l’intenzionalita’ della condotta e proporzionata la sanzione in relazione alla avvenuta violazione dell’art. 33 del c.c.n.l. applicato dalla Fondazione. Ha accertato infatti che con il suo comportamento la lavoratrice aveva consapevolmente trasgredito alle indicazioni date dalla Fondazione con riguardo all’uso degli strumenti informatici, indicazioni delle quali era stata compiutamente resa edotta, cosi’ sottraendo energie alla prestazione lavorativa ed incrinando irrimediabilmente la fiducia datoriale in relazione alla correttezza del futuro adempimento della prestazione, tenuto conto anche della sanzione disciplinare gia’ irrogatale nel 2013 per una violazione che presentava analogie con quella contestata corroborando la valutazione di gravita’ della condotta.
18. Per la cassazione della sentenza ricorre C.P., che articola tre motivi ai quali resiste con controricorso la Fondazione Accademia Nazionale di Santa Cecilia. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
19. Inizialmente fissata alla pubblica udienza del 5 marzo 2020, la discussione del ricorso veniva rinviata a nuovo ruolo, e rifissata all’udienza odierna, in considerazione della novita’ e del rilievo nomofilattico delle questioni relative all’interpretazione del novellato L. n. 300 del 1970, art. 4, e considerata l’opportunita’ della trattazione in un’unica udienza degli altri ricorsi pendenti che investono analoghe questioni.
20. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato conclusioni scritte ai sensi del D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8 bis, conv, in L. n. 176 del 2020, concludendo per il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente si osserva che in memoria la parte ricorrente ha richiesto, in considerazione della complessita’ e della novita’ delle questioni sollevate in ricorso, la rimessione della trattazione del ricorso alle Sezioni Unite di questa Corte ai sensi dell’art. 376 c.p.c. Non ritiene la Corte opportuno, a questo stadio, l’intervento del Supremo Collegio.
2. Con il primo motivo di ricorso e’ denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2119 c.c., della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 4, dell’art. 160, comma 6, del Codice della privacy, dell’art. 2702 c.c. e ss., e degli artt. 115 e 245 c.p.c., per avere ritenuto utilizzabili a fini disciplinari e comunque dimostrabili le informazioni acquisite in violazione dei diritti di informativa e dei diritti stabiliti dal codice della privacy.
3. Sostiene la ricorrente che la datrice di lavoro, la quale aveva acquisito la cronologia dei dati di accesso ad internet dalla postazione della C. in occasione della ricerca di un virus informatico, non avrebbe potuto utilizzare tali dati a fini disciplinari in quanto, in assenza di un’adeguata informazione alla lavoratrice delle modalita’ di effettuazione dei controlli, l’ulteriore utilizzo per i fini connessi al rapporto di lavoro ne e’ precluso.
4. Evidenzia inoltre la lavoratrice che con ordinanza del Tribunale di Roma, davanti al quale era stato impugnato il provvedimento dell’Autorita’ Garante per la Protezione dei Dati Personali, era stata confermata l’avvenuta violazione degli obblighi di informativa regolati anche dal D.Lgs. n. 196 del 2003 e l’eccedenza del trattamento rispetto alle sue finalita’ ed era stato intimato alla datrice di lavoro di astenersi dall’effettuare qualsiasi ulteriore trattamento dei dati acquisiti e relativi al periodo 15.10 – 15.11.2015. L’inutilizzabilita’ delle informazioni si riverbera ad avviso della ricorrente sul piano della prova dell’illecito disciplinare che sarebbe stata illegittimamente acquisita 5. Ritiene la ricorrente che la completa irrilevanza giuridica del fatto equivale alla sua insussistenza materiale (cfr. Cass. 20540/2015), giacche’ non puo’ essere provato cio’ che si fonda su informazioni non utilizzabili. La preclusione di cui all’art. 4, comma 3, opera sull’utilizzabilita’ dell’informazione.
5. Con il secondo motivo di ricorso e’ denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2119 c.c., della L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18, comma 4, nonche’ degli artt. 1362, 1363, 1364 e 1365 c.c., e dell’art. 1370 c.c., con riguardo alle disposizioni del codice etico e del sistema disciplinare dell’Accademia di Santa Cecilia che prevedono l’applicazione di sanzioni espulsive sulla base di una graduazione di mancanze da gravi a gravissime legate anche all’esistenza di danni per l’ente. Nel caso in cui si ritenga ammissibile l’utilizzo delle informazioni acquisite in violazione dei limiti della L. n. 300 del 1970, art. 4, la Corte di merito non avrebbe potuto distaccarsi dalla tipizzazione degli illeciti contenuta nel codice etico e nel sistema disciplinare. Se correttamente interpretata la condotta avrebbe potuto essere punita, al piu’, con una sanzione conservativa (sanzione della sospensione fino a cinque o fino a dieci giorni) trattandosi di svolgimento di attivita’ ludiche durante l’orario di lavoro senza che ne sia stato arrecato un grave danno al patrimonio aziendale. Evidenzia la lavoratrice che per il licenziamento per giusta causa e’ necessario che la condotta violi una o piu’ regole o principi previsti dal Modello, Codice Etico, Protocolli e dagli obblighi informativi dell’organismo di vigilanza tale da esporre l’Accademia al rischio di una sanzione prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, e da ledere irreparabilmente il vincolo fiduciario. Tanto premesso la ricorrente sottolinea che la condotta accertata non espone al rischio di sanzione prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, che prevede reati assai piu’ gravi quali il peculato, la corruzione, la pedopornografia etc. Al contrario la sanzione conservativa della sospensione fino a dieci giorni e’ irrogata nel caso in cui sussista un danno patrimoniale e persino nel caso di esposizione ad una situazione oggettiva di pericolo. Erroneamente, percio’, la Corte di merito prescindendo dalla valutazione di proporzionalita’ effettuata dalla previsione contrattuale avrebbe irrogato il licenziamento per una condotta punita con una sanzione conservativa. Ne’ avrebbe rilievo il richiamo ad un precedente risalente nel tempo ai fini della valutazione della gravita’ della condotta. La recidiva puo’ incidere solo nella misura in cui sia prevista nella condotta tipizzata (richiama Cass. 6165 del 2016 e 13787/2016).
6. Con il terzo motivo di ricorso e’ denunciata la violazione dell’art. 112 c.p.c., degli artt. 1362, 1363, 1364 e 1365 c.c., e dell’art. 347 c.p.c., con riferimento alla eccezione di tardivita’ della sanzione sospensiva di 10 giorni applicata alla C.. La Corte territoriale avrebbe erroneamente interpretato la memoria difensiva in appello con la quale era stata denunciata la tardivita’ e inutilizzabilita’ ai fini della recidiva della sanzione conservativa applicata in esito ad un accordo intervenuto tra le parti in occasione di un precedente procedimento disciplinare ed avrebbe trascurato di pronunciare sui rilievi con tale memoria formulati cosi’ incorrendo nelle violazioni denunciate.
7. Il primo motivo pone il tema, di indubbio rilievo nomofilattico, della compatibilita’ dei c.d. “controlli difensivi”, concetto elaborato dalla giurisprudenza precedentemente alla modifica dell’art. 4, dello Statuto dei lavoratori recata dal D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23, (uno dei decreti del c.d. Jobs Act) e dal D.Lgs. n. 185 del 2016, art. 5, con l’attuale assetto normativo. E’ dall’inquadramento in questa categoria dei controlli effettuati dalla Fondazione resistente, cioe’ della raccolta dei dati estratti dal computer in uso alla ricorrente, della loro conservazione e della loro utilizzazione in sede disciplinare che la Corte territoriale ha fatto discendere l’inapplicabilita’ alla fattispecie dell’art. 4, citato nella sua attuale versione, astrattamente applicabile ratione temporis.

I “controlli difensivi” prima della modifica dell’art. 4 St. lav..

9. L’originaria versione dell’art. 4 St.lav. (recante “Impianti audiovisivi”) disponeva: “1. E’ vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalita’ di controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori. 2. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilita’ di controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l’Ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalita’ per l’uso di tali impianti.
10. Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle caratteristiche di cui al comma 2, del presente articolo, in mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o con la commissione interna, l’Ispettorato del lavoro provvede entro un anno dall’entrata in vigore della presente legge, dettando all’occorrenza le prescrizioni per l’adeguamento e le modalita’ di uso degli impianti suddetti. 4. Contro i provvedimenti dell’Ispettorato del lavoro, di cui ai precedenti secondo e comma 3, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19, possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale”.

10.La norma contemplava, in sostanza, due livelli di protezione della sfera privata del lavoratore: uno pieno, mediante la previsione del divieto assoluto di uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalita’ di controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori non sorretto da ragioni inerenti all’impresa (ossia, il cd. controllo fine a se’ stesso); l’altro affievolito, ove le ragioni del controllo fossero state riconducibili ad esigenze oggettive dell’impresa, ferma restando l’attuazione del controllo stesso con l’osservanza di determinate “procedure di garanzia”.

11.Quanto alla ratio, la giurisprudenza di questa Corte ha evidenziato, da un lato, che la disposizione statutaria fa parte di quella complessa normativa diretta a contenere in vario modo le manifestazioni del potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro che, per le modalita’ di attuazione incidenti nella sfera della persona, si ritengono lesive della dignita’ e della riservatezza del lavoratore, sul presupposto – espressamente precisato nella Relazione ministeriale – che la vigilanza sul lavoro, ancorche’ necessaria nell’organizzazione produttiva, vada mantenuta in una dimensione umana, e cioe’ non esasperata dall’uso di tecnologie che possono rendere la vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e di autonomia nello svolgimento del lavoro. Si e’ altresi’ precisato, d’altro canto, che la garanzia procedurale prevista per impianti ed apparecchiature ricollegabili ad esigenze produttive contempera l’esigenza di tutela del diritto dei lavoratori a non essere controllati a distanza e quello del datore di lavoro, o, se si vuole, della stessa collettivita’, relativamente alla organizzazione, produzione e sicurezza del lavoro, individuando una precisa procedura esecutiva e gli stessi soggetti ad essa partecipi (Cfr., per tutte, Sez. L, 17 luglio 2007, n. 15892, in motivazione, sulla scorta di Sez. L, 17 giugno 2000, n. 8250, del pari in motivazione, richiamata, sul punto, in quasi tutte le sentenze successive vertenti sul tema).

12.Questione centrale, dal punto di vista del tema che oggi occupa la Corte, era verificare se l’esigenza di tutela del patrimonio aziendale potesse esonerare il datore di lavoro intenzionato ad installare apparecchiature di controllo a distanza indipendentemente dalla necessita’ di ottenere l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa.

13.Pur potendo, infatti, tale esigenza rientrare, teoricamente, in quella “produttiva”, essendo chiaro che la produttivita’ dell’azienda si fonda sui risultati del lavoro annientati ove, ad esempio, si verifichi una appropriazione di denaro in cassa ad opera del preposto – e sugli investimenti – verosimilmente vanificati ove i beni aziendali siano danneggiati o gli strumenti di lavoro sottratti -, era forte la convinzione che la legittimazione del datore di lavoro a proteggere il proprio patrimonio da attacchi “esterni” non potesse subire compressione a fronte di eventuali attacchi provenienti dall’interno (non poco insidiosi, in quanto verificabili con maggior frequenza in ambito lavorativo), tenuto conto dei poteri insiti nella titolarita’ dell’impresa.

14.D’altra parte, sembrava difficilmente accettabile l’idea che l’attuazione – quanto a modalita’ e tempi, necessariamente rapidi – di misure strategiche intese ad un controllo avente finalita’ meramente conservativa dovesse essere il frutto di una negoziazione, dagli esiti eventualmente incerti, o di una autorizzazione non priva di vincoli e condizioni tali da impoverire l’iniziativa messa in campo dal datore.

15.La giurisprudenza di questa Corte ha quindi elaborato, onde consentire al datore di lavoro di contrastare comportamenti illeciti del personale, la categoria dei c.d. “controlli difensivi”.

16.Secondo l’indirizzo giurisprudenziale piu’ recente e piu’ evoluto, “esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 4, comma 2, St. lav. (nel testo anteriore alle modifiche di cui al D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23, comma 1) e non richiedono l’osservanza delle garanzie ivi previste, i “controlli difensivi” da parte del datore se diretti ad accertare comportamenti illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale, tanto piu’ se disposti ex post, ossia dopo l’attuazione del comportamento in addebito, cosi’ da prescindere dalla mera sorveglianza sull’esecuzione della prestazione lavorativa. (Nella specie, e’ stata ritenuta legittima la verifica successivamente disposta sui dati relativi alla navigazione in internet di un dipendente sorpreso ad utilizzare il computer di ufficio per finalita’ extralavorative)” (Cass., 28 maggio 2018, n. 13266).

17.In altri termini, i controlli datoriali a distanza, detti “difensivi”, non erano assoggettati ai presupposti di legittimita’ stabiliti dal previgente art. 4, comma 2, St.lav. in presenza di due condizioni necessarie e di una eventuale.

18.Era in primo luogo indispensabile che l’iniziativa datoriale avesse la finalita’ specifica di accertare determinati comportamenti illeciti del lavoratore. A tale ultimo riguardo poteva porsi il problema su come potesse adeguatamente esercitarsi il sindacato giudiziale sulla effettivita’ (nonche’ veridicita’) della finalita’ perseguita (ben potendo accadere che il datore esercitasse il controllo sull’attivita’ lavorativa al di fuori di ogni garanzia e, per cosi’ dire, “a pioggia”, ossia sulla generalita’ dei dipendenti, sul presupposto, meramente affermato, di voler accertare la commissione di determinati illeciti ad opera di un singolo lavoratore).

19.L’altro presupposto necessario era che gli illeciti da accertare fossero lesivi del patrimonio o dell’immagine aziendale (Cfr., tra le altre, Sez. L, 23 febbraio 2012, n. 2722, cit., che ha ritenuto legittimo il controllo effettuato da un istituto bancario sulla posta elettronica aziendale del dipendente accusato di aver divulgato notizie riservate concernenti un cliente, e di aver posto in essere, grazie a tali informazioni, operazioni finanziarie da cui aveva tratto vantaggi propri; cio’ sul rilievo che esula dal campo di applicazione dell’art. 4, comma 2, St.lav., nella sua originaria versione, il caso in cui il datore abbia posto in essere verifiche dirette ad accertare comportamenti del prestatore illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale).

20. Il terzo presupposto era che i controlli fossero stati disposti ex post, ossia dopo l’attuazione del comportamento in addebito, cosi’ da prescindere dalla mera sorveglianza sull’esecuzione della prestazione lavorativa; la sussistenza di tale presupposto offre plausibile attestazione della veridicita’ dell’intento datoriale, che, diversamente, non sarebbe, quale elemento facente parte della sfera interna del datore, agevolmente sindacabile (Cfr., al riguardo, Cass., 5 ottobre 2016, n. 19922, che ha ritenuto illegittimo il controllo effettuato mediante GPS installato sulle vetture in uso ai lavoratori, in quanto predisposto ex ante ed in via generale ben prima che si potessero avere sospetti su una eventuale violazione da parte del lavoratore licenziato.
21. Tale presupposto era pero’ da considerare come eventuale, poiche’ ritenuto, per lo piu’, dalla giurisprudenza un fattore avente funzione meramente confermativa della effettivita’ del controllo difensivo; pertanto esso poteva mancare, essendo sufficiente il mero sospetto circa l’esecuzione di illeciti, quale ulteriore requisito di legittimita’ del controllo difensivo, senza che la natura difensiva del controllo venisse in astratto meno (salvo il problema di accertare, per altre vie, la esclusiva destinazione di esso all’accertamento di determinati illeciti; cfr., mutatis mutandis, Cass. 14 febbraio 2011, n. 3590).

22.Sebbene i “controlli difensivi” fossero sottratti all’area di operativita’ dell’originaria versione dell’art. 4, comma 2, St. lav., era chiaro nella giurisprudenza che essi non potevano comunque essere esercitati liberamente dal datore di lavoro al di fuori di regole di civilta’ e di criteri ragionevoli volti a garantire, con l’impiego di determinati accorgimenti e cautele, un adeguato bilanciamento tra le esigenze di salvaguardia della dignita’ e riservatezza del dipendente e quelle di protezione, da parte del datore di lavoro, dei beni (in senso lato) aziendali.

23. Sicche’ la disciplina dei controlli in questione e’ stata ricostruita mediante il richiamo ai principi di buona fede e correttezza (cfr. Cass. 27 maggio 2015, n. 10955, in motivazione, secondo cui deve restare ferma “la necessaria esplicazione delle attivita’ di accertamento mediante modalita’ non eccessivamente invasive e rispettose delle garanzie di liberta’ e dignita’ dei dipendenti, con le quali l’interesse del datore di lavoro al controllo ed alla difesa della organizzazione produttiva aziendale deve contemperarsi, e, in ogni caso, sempre secondo i canoni generali della correttezza e buona fede contrattuale”., di proporzionalita’ e pertinenza (cfr., sulla proporzionalita’: Cass. 18 luglio 2017, n. 17723 secondo cui: “Sono invasivi i controlli cd. difensivi, sotto l’aspetto temporale, eccedenti i limiti della adeguatezza e proporzionalita’ e, sotto il profilo sostanziale, indebitamente ricadenti sugli aspetti privati e personali estranei all’oggetto e al fine dell’indagine”.; sulla pertinenza: Cass. 10 novembre 2017, n. 26682, in motivazione, secondo cui: “Pertanto, considerato che (…) il controllo era del tutto svincolato dall’attivita’ lavorativa ed era stato effettuato per verificare se la strumentazione aziendale in dotazione fosse stata utilizzata per la perpetrazione di illeciti; che esso, al di fuori di una verifica preventiva a distanza dell’attivita’ dei lavoratori, era stato occasionato da una anomalia di sistema tale da ingenerare il ragionevole sospetto dell’esistenza di condotte vietate e, quindi, giustificato dal motivo legittimo di tutelare il buon funzionamento dell’impresa nonche’ i dipendenti che vi lavorano, anche al fine di evitare di esporre l’azienda a responsabilita’ derivanti da attivita’ illecite compiute in danno di terzi; che l’acquisizione dei dati era stata effettuata con modalita’ non eccedenti rispetto alle finalita’ del controllo e, quindi, nell’osservanza dei criteri di proporzionalita’, correttezza e pertinenza, che non sono stati rilevati elementi dai quali desumere che il datore di lavoro avrebbe potuto utilizzare misure e metodi meno invasivi per raggiungere l’obiettivo perseguito (…)”.anche ricavabili da disposizioni contenute nel “Codice Privacy”.), nonche’ nel quadro della normativa Europea; si’ da potersi affermare la illegittimita’ di un controllo difensivo attuato, comunque, in contrasto con detti principi.

La questione della “sopravvivenza” dei “controlli difensivi” nel regime normativo fissato dalla nuova formulazione dell’art. 4 St. lav..

24. Il D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 151, art. 23, prevede, per quanto qui interessa: “1. La L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 4, e’ sostituito dal seguente: “Art. 4 (Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo). – 1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilita’ di controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unita’ produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in piu’ regioni, tale accordo puo’ essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unita’ produttive dislocate negli ambiti di competenza di piu’ Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. 2. La disposizione di cui al comma 1, non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. 3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2, sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalita’ d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196.”.
25. Il D.Lgs. 24 settembre 2016, n. 185, art. 5, comma 2, dispone: “Alla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 4, comma 1, il terzo periodo e’ sostituito dai seguenti: In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione delle (recte: della) sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unita’ produttive dislocate negli ambiti di competenza di piu’ sedi territoriali, della sede centrale dell’Ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi”.
26. La norma ribadisce implicitamente la regola che il controllo a distanza dell’attivita’ dei lavoratori non e’ legittimo ove non sia sorretto dalle esigenze indicate dalla norma stessa. Sicche’ il controllo “fine a se’ stesso”, eventualmente diretto ad accertare inadempimenti del lavoratore che attengano alla effettuazione della prestazione, continua ad essere vietato. Cio’ non esclude, pero’, come si era ritenuto con riguardo alla superata disposizione dell’art. 4 St.lav., che ove il controllo sia invece legittimo, le informazioni raccolte in esito ad esso possano essere utilizzate dal datore di lavoro per contestare al lavoratore ogni sorta di inadempimento contrattuale.

27.La giurisprudenza di merito e la dottrina si sono poste la questione della eventuale sopravvivenza dei c.d. “controlli difensivi” dopo la modifica dell’art. 4 St. lav. ad opera del D.Lgs. n. 151 del 2015, art. 23. Ne’ dall’una ne’ dall’altra sono venute risposte univoche.

28.Va subito evidenziato, a tale riguardo, che i controlli aventi ad oggetto il patrimonio aziendale sono, ai sensi della nuova versione dell’art. 4 St.lav., assoggettati ai presupposti di legittimita’ ivi previsti, per cui si pone la questione se i “controlli difensivi” non debbano oramai ritenersi completamente attratti nell’area di operativita’ dell’art. 4 St. lav., avendo il legislatore indicato, tra le esigenze da soddisfare mediante l’impiego dei dispositivi potenzialmente fonte di controllo, accanto a quelle organizzative e produttive e a quelle relative alla sicurezza del lavoro, per l’appunto quelle di “tutela del patrimonio aziendale”, ovvero se anche sotto l’impero della nuova versione dell’art. 4 St. lav. debba continuare a riconoscersi ai “controlli difensivi” diritto di cittadinanza.

29. Ritiene la Corte che possa soccorrere in questo contesto la distinzione tra i “controlli difensivi” in senso lato e quelli in senso stretto.

30.Si e’ osservato che la giurisprudenza ammissiva dei “controlli difensivi” nella vigenza del vecchio testo dell’art. 4 St. lav, e quindi della legittimita’ del controllo anche in assenza del preventivo accordo sindacale o dell’autorizzazione amministrativa, dato che oggetto del controllo sarebbe stata non gia’ l’attivita’ lavorativa, bensi’ l’illecito commesso durante la prestazione lavorativa, derivava da quella che ammette, ai sensi dell’art. 3 St. lav., i controlli occulti tramite agenzie investigative diretti ad accertare condotte penalmente rilevanti dei lavoratori in occasione della prestazione (Cass., 22 maggio 2017, n. 12810; Cass., 4 dicembre 2014, n. 25674; Cass., 4 marzo 2014, n. 4984). Se ne e’ tratta la conclusione che questa tesi sembra difficilmente armonizzabile con la disciplina dei controlli tecnologici contenuta nell’art. 4 proprio per le modalita’ di funzionamento di tali controlli. A differenza di un incarico ad un’agenzia investigativa, che puo’ essere limitato ai soli accertamenti necessari ad verificare l’eventuale illecito del singolo dipendente ed essere ritenuto legittimo proprio perche’ cosi’ circoscritto, l’impiego di controlli tecnologici attraverso un sistema informatico che tenga traccia di tutti i dati relativi all’attivita’ di lavoro svolta dall’insieme dei dipendenti sarebbe privo di ogni selettivita’ e non sarebbe ammissibile, perche’ non orientato specificamente sull’attivita’ illecita, ma in modo indifferenziato sulle prestazioni rese da tutti i lavoratori.

31. Occorre percio’ distinguere tra i controlli a difesa del patrimonio aziendale che riguardano tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti) nello svolgimento della loro prestazione di lavoro che li pone a contatto con tale patrimonio, controlli che dovranno necessariamente essere realizzati nel rispetto delle previsioni dell’art. 4 novellato in tutti i suoi aspetti e “controlli difensivi” in senso stretto, diretti ad accertare specificamente condotte illecite ascrivibili – in base a concreti indizi – a singoli dipendenti, anche se questo si verifica durante la prestazione di lavoro.
32. Si puo’ ritenere che questi ultimi controlli, anche se effettuati con strumenti tecnologici, non avendo ad oggetto la normale attivita’ del lavoratore, si situino, anche oggi, all’esterno del perimetro applicativo dell’art. 4.
33. In effetti, come e’ stato osservato, l’istituzionalizzazione della procedura richiesta dall’art. 4 per l’installazione dell’impianto di controllo sarebbe coerente con la necessita’ di consentire un controllo sindacale, e, nel caso, amministrativo, su scelte che riguardano l’organizzazione dell’impresa; meno senso avrebbe l’applicazione della stessa procedura anche nel caso di eventi straordinari ed eccezionali costituiti dalla necessita’ di accertare e sanzionare gravi illeciti di un singolo lavoratore.
34. Questa soluzione e’ stata accolta da parte della giurisprudenza di merito, ad esempio dal Tribunale di Roma con la sentenza 24 marzo 2017, in Diritto delle relazioni industriali” 2018, II, 265, secondo cui “E’ legittimo il controllo c.d. difensivo del datore di lavoro sulle strutture informatiche aziendali in uso al lavoratore, a condizione che esso sia occasionato dalla necessita’ indifferibile di accertare lo stato dei fatti a fronte del sospetto di un comportamento illecito e che detto controllo prescinda dalla pura e semplice sorveglianza sull’esecuzione della prestazione lavorativa essendo, invece, diretto ad accertare la perpetrazione di eventuali comportamenti illeciti”.
35. Inoltre, la tesi della sopravvivenza dei “controlli difensivi”, sotto il profilo della sua compatibilita’ con la tutela della riservatezza di cui all’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, trova conforto nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo che, in particolare nella sentenza di Grande Camera del 17 ottobre 2019, nel caso Lo’pez Ribalda e altri c. Spagna. Si trattava di una fattispecie nella quale il gestore di un supermercato, dopo aver riscontrato discrepanze tra le scorte di magazzino e gli incassi di fine giornata, e sospettando che cio’ dipendesse da illecite condotte appropriative di beni e/o denaro aziendale poste in essere da uno o piu’ dipendenti, aveva installato all’interno del negozio dei dispositivi di videoripresa all’insaputa dei lavoratori, in posizione utile alla sorveglianza generalizzata ed indistinta di tutto il personale di volta in volta addetto al bancone di cassa, in tal modo appurando che le condotte sospettate si verificavano effettivamente. La Corte Europea ha ritenuto la legittimita’ dell’iniziativa datoriale, in quanto proporzionata rispetto al fine (in se’ legittimo) di tutelare l’interesse organizzativo-patrimoniale del datore di lavoro, ritenendo quindi che le corti nazionali avessero correttamente valutato che le misure adottate a tutela della privacy dei ricorrenti erano appropriate. La Corte Europea ha osservato che: “(…) se non e’ accettabile la posizione secondo cui anche il minimo sospetto di appropriazione illecita possa autorizzare l’installazione di strumenti occulti di videosorveglianza, tuttavia l’esistenza di un ragionevole sospetto circa la commissione di illeciti connotati da gravita’ e la prefigurazione dell’entita’ dei danni economici che possono derivarne, cosi’ come avvenuto nel caso concreto, possono costituire giustificazione legittimante di peso sufficiente grave. (traduzione non ufficiale)”.
36. Cio’, naturalmente, non vuol dire che il datore di lavoro, in presenza di un sospetto di attivita’ illecita, possa avere mano libera nel porre in essere controlli sul lavoratore interessato.

37.Innanzitutto, va riaffermato il principio, gia’ richiamato, espresso dalla giurisprudenza di questa Corte formatasi nel vigore della precedente formulazione dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, secondo cui in nessun caso puo’ essere giustificato un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignita’ e riservatezza del lavoratore (Cass. n. 15892 del 2007, cit.; Cass. n. 4375 del 2010, cit.; Cass. n. 16622 del 2012, cit.; Cass. n. 9904 del 2016; Cass. n. 18302 del 2016, cit.).

38. Occorrera’ dunque, nel rispetto della normativa Europea, e segnatamente dell’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo come interpretato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, assicurare un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla liberta’ di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignita’ e della riservatezza del lavoratore, con un contemperamento che non puo’ prescindere dalle circostanze del caso concreto (Cass. 26682/2017, cit.).
39. Non va infatti dimenticato che, nel caso Barbulescu c. Romania, sentenza della Grande Camera del 5 settembre 2017, la Corte Europea dei diritti dell’uomo, chiamata a pronunciarsi – in relazione al detto art. 8 – con riguardo ad una vidensa in cui un datore di lavoro aveva sottoposto a controllo il software aziendale Yahoo Messenger in uso al lavoratore, onde verificarne un indebito utilizzo, ha fornito una interpretazione estensiva del concetto di “vita privata”, tanto da includervi la “vita professionale”, cosi’ ritenendo che lo Stato rumeno avesse tenuto un comportamento non conforme alle garanzie accordate dalla norma della Convenzione, per avere le Corti nazionali omesso di accertare se il lavoratore avesse ricevuto una preventiva informazione dal suo datore di lavoro della possibilita’ che le sue comunicazioni su Yahoo Messenger potessero essere controllate; inoltre, per non avere valutato se il lavoratore medesimo fosse stato posto a conoscenza della natura e della estensione del controllo o del grado di intrusione nella vita e nella corrispondenza privata; infine, per non avere accertato le specifiche ragioni che giustificavano l’adozione di dette misure di controllo e se il datore di lavoro avrebbe potuto utilizzare misure meno intrusive, ne’ se l’accesso al contenuto delle comunicazioni fosse stato compiuto senza che il lavoratore ne avesse consapevolezza.
40. Inoltre, e il punto e’ particolarmente rilevante nel caso in esame, per essere in ipotesi legittimo, il controllo “difensivo in senso stretto” dovrebbe quindi essere mirato, nonche’ attuato ex post, ossia a seguito del comportamento illecito di uno o piu’ lavoratori del cui avvenuto compimento il datore abbia avuto il fondato sospetto, sicche’ non avrebbe ad oggetto lmattivita’” – in senso tecnico – del lavoratore medesimo. Il che e’ sostanzialmente in linea con gli ultimi approdi della giurisprudenza di questa Corte, piu’ sopra richiamati, in materia di “controlli difensivi” nella vigenza della superata disciplina.
41. Occorre pero’ chiarire cosa si intenda per tale controllo. Esso infatti non dovrebbe riferirsi all’esame ed all’analisi di informazioni acquisite in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 4 St.lav., poiche’, in tal modo opinando, l’area del controllo difensivo si estenderebbe a dismisura, con conseguente annientamento della valenza delle predette prescrizioni. 42. Il datore di lavoro, infatti, potrebbe, in difetto di autorizzazione e/o di adeguata informazione delle modalita’ d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, nonche’ senza il rispetto della normativa sulla privacy, acquisire per lungo tempo ed ininterrottamente ogni tipologia di dato, provvedendo alla relativa conservazione, e, poi, invocare la natura mirata (ex post) del controllo incentrato sull’esame ed analisi di quei dati. 43.In tal caso, il controllo non sembra potersi ritenere effettuato ex post, poiche’ esso ha inizio con la raccolta delle informazioni; quella che viene effettuata ex post e’ solo una attivita’ successiva di lettura ed analisi che non ha, a tal fine, una sua autonoma rilevanza. 44.Puo’, quindi, in buona sostanza, parlarsi di controllo ex post solo ove, a seguito del fondato sospetto del datore circa la commissione di illeciti ad opera del lavoratore, il datore stesso provveda, da quel momento, alla raccolta delle informazioni. 45.Facendo il classico esempio dei dati di traffico contenuti nel browser del pc in uso al dipendente, potra’ parlarsi di controllo ex post solo in relazione a quelli raccolti dopo l’insorgenza del sospetto di avvenuta commissione di illeciti ad opera del dipendente, non in relazione a quelli gia’ registrati. Applicazione dei principi suesposti alla fattispecie in esame 46. Cosi’ ricostruito il quadro entro il quale i “controlli difensivi” tecnologici possono considerarsi ancora legittimi dopo la modifica dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, si deve rilevare che la sentenza impugnata, nel ritenere l’esorbitanza della fattispecie litigiosa dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ha osservato che il controllo sul computer aziendale in uso alla C. e’ stato indotto dalla necessita’ di verificare l’origine del virus che aveva infettato il sistema informaticc della Fondazione criptando vari documenti e cartelle condivise, e di risolvere il problema; l’attivita’ lavorativa, secondo la Corte di appello, e’ stata dunque sottoposta a verifica non durante il suo svolgimento, ma ex post e quale effetto indiretto di operazioni tecniche condotte su strumenti di lavoro appartenenti al datore di lavoro e finalizzate all’indifferibile ripristino del sistema informatico aziendale. In tale quadro, secondo la Corte territoriale, perderebbe quindi ogni importanza l’eccepita inutilizzabilita’ probatoria dei dati informatici acquisiti, inutilizzabilita’ ascritta dalla lavoratrice alla da lei allegata illecita acquisizione, presupposto da escludersi processualmente. 47. Se la statuizione della sentenza impugnata circa la serieta’ del sospetto di attivita’ illecita indotto dalla scoperta del virus e dei danni da questo provocati puo’ dirsi conforme alla necessita’ dell’accertamento del requisito del “fondato sospetto” della commissione di un illecito che i principi sopra ricostruiti assumono come presupposto della legittimita’ dei “controlli difensivi”, e’ evidente come sia mancata ogni indagine nella stessa decisione volta a stabilire se i dati informatici rilevanti, utilizzati poi in sede disciplinare, fossero stati raccolti prima o dopo l’insorgere del fondato sospetto, in violazione dei principi esposti. E’ pure mancata ogni valutazione circa il corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla liberta’ di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignita’ e della riservatezza del lavoratore. 48.Come si e’ osservato, il controllo ex post non puo’ riferirsi all’esame ed all’analisi di informazioni acquisite in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 4 St.lav. prima dell’insorgere del “fondato sospetto”, poiche’, in tal modo opinando, l’area del controllo difensivo si estenderebbe a dismisura, con conseguente annientamento della valenza delle predette prescrizioni. Il datore di lavoro, infatti, potrebbe, in difetto di autorizzazione e/o di adeguata informazione delle modalita’ d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, nonche’ senza il rispetto della normativa sulla privacy, acquisire per lungo tempo ed ininterrottamente ogni tipologia di dato, provvedendo alla relativa conservazione, e, poi, invocare la natura mirata (ex post) del controllo incentrato sull’esame ed analisi di quei dati. 49. Avendo ritenuto la fattispecie inquadrabile nei “controlli difensivi”, ritenuti compatibili con la nuova formulazione dell’art. 4 Statuto dei lavoratori, la Corte territoriale non ha poi verificato la compatibilita’ del comportamento datoriale, e quindi della utilizzabilita’ dei dati informatici raccolti a fini disciplinari, con quest’ultima disposizione. 50. Il motivo in esame, anche se la Corte non ne condivide l’impostazione di fondo, volta ad escludere la sopravvivenza della legittimita’ dei “controlli difensivi” tecnologici, va dunque accolto per quanto di ragione, cioe’ in quanto esso evidenzia l’erroneita’ della statuizione della sentenza impugnata in ordine alla sussistenza dei presupposti della legittimita’ del “controllo difensivo” posto in essere dal datore di lavoro in assenza della verifica se esso avesse ad oggetto esclusivamente dati informatici raccolti successivamente all’insorgere del “fondato sospetto”. 51. Il giudice di rinvio, da individuarsi nella stessa Corte di appello di Roma in diversa composizione, dovra’ attenersi al seguente principio di diritto: ” Sono consentiti i controlli anche tecnologici posti in essere dal datore di lavoro finalizzati alla tutela di beni estranei al rapporto di lavoro o ad evitare comportamenti illeciti, in presenza di un fondato sospetto circa la commissione di un illecito, purche’ sia assicurato un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di interessi e beni aziendali, correlate alla liberta’ di iniziativa economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignita’ e della riservatezza del lavoratore, sempre che il controllo riguardi dati acquisiti successivamente all’insorgere del sospetto. Non ricorrendo le condizioni suddette la verifica della utilizzabilita’ a fini disciplinari dei dati raccolti dal datore di lavoro andra’ condotta alla stregua della L. n. 300 del 1970, art. 4, in particolare dei suoi commi 2 e 3″. 52.1 restanti motivi sono assorbiti, giacche’ essi presuppongono l’utilizzabilita’ dei dat. litigiosi a fini disciplinari. 53.Segue alle svolte considerazioni l’accoglimento del primo motivo per quanto di ragione, con la cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, assorbiti gli altri, e con rinvio alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, che provvedera’ anche alle spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso in relazione al primo motivo, per quanto di ragione, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimita’.

Cosi’ deciso in Roma, il 16 settembre 2021.

Depositato in Cancelleria il 22 settembre 2021